房产中介公司居间合同诉讼中的攻与防
----事前防范加事中控制远胜于事后救济
在网上找寻资料,能看到很多律师朋友写的关于如何在购买房产中面对黑中介(在这个信用丧失的时代,任何职业都可能和黑挂钩,如黑医生,只收钱不救人;黑律师吃了上家吃下家等等。因此本人在职业前加黑字,不代表本人对该种职业有轻视,而任何一种行业的存在必然有其合理性和市场需求性,同时有工作人员的辛勤工作和丰厚回报及利益亏损),如何规避购房风险,如何对房产中介公司发起诉讼维护自身权益,但很少看到各大房产中介公司法务部门撰写的文章,描述如何规避客户跳中介,如何对客户发起的诉讼进行答辩,如何对客户发起诉讼维护公司利益。可能两者的身份不同,出发点不同。相对来说,律师的法学素养、学历整体要比房产中介公司的法务高,因此律师的写文章水平也比房产中介公司的法务高;正常情况下律师准备案件的诉讼时间比一个法务面对一个案件准备时间充沛,一个正常律师年平均经办20起案子左右,而一个房产中介公司的法务每个月需要立案20起左右,加上开庭、调解等等,基本上准备一个案子时间不会超过1天。律师的收入远远超过房产中介公司法务,按律协公布的数据,上海律师08年平均年收入38万、10年年收入50万,而一个房产中介公司的法务人员可能平均年收入在6万左右;律师承接一个和房产中介公司的诉讼案件,起码5000元不包执行,无论胜负,而一个房产中介公司的诉讼法务胜诉一个案子直到执行完毕,可能只有50-500的奖金,败诉当然什么都不会有,有的只是一份勉强够吃饭坐车的工资。律师是思想者,当一个案子结束后他有充裕的时间想为什么会这样,而相对律师来说房产中介公司的法务只是一个执行者,因为一个星期天天去法院是正常事情,一个下午开两个庭是最平常的事情,极端事件是一天6个庭,直接从9点到5点,在同一个法院,同一个法庭,同一个法官主持下。房产中介公司的法务不会有任何多余时间用在思考上,到家吃完饭洗个澡就睡了,庭上诉讼全凭直觉。写到这,我估计读者如果发生二手房买卖交易中和中介公司的纠纷,一定觉得请位律师帮忙就能顺利解决问题。而在本人的日常工作中却发现,如一定规模中介公司的法务部发起的诉讼,无论对方当事人是否请律师,法务的胜诉概率极高。而请了律师的对方当事人,他们的律师往往走过场,或则非常努力激情的答辩,但都不是围绕诉讼案由展开的,最多的是把居间合同纠纷当作房产买卖合同纠纷处理,把对房产买卖合同相对人的抗诉理由用在居间合同诉讼相对人上,能让房产中介公司成熟诉讼法务为之精神振奋的对手律师实在不多。而现在上海整体二手房市场不景气的情况下,一个中等规模房产中介公司的成熟优秀诉讼法务人员,每月通过诉讼收回的中介费,往往超过一个20人左右的中介门店的整体营业额。
这是为什么呢?网上找不到。网上是思想者、笔耕者的乐园,不是执行者的乐土。基于此,本人想通过个人的实际工作的一些经历和案例,尝试分析论诉以上现象,证明在房产中介公司的诉讼实务中(不包括经营实务),法律风险在房产中介企业中诉讼事前防范加事中控制加事后救济远远胜过单纯的事后救济。同理,如果做为房产中介公司的诉讼相对人,放弃法律风险的事前预防和事中控制,一味相信事后救济、维权,必然遭受重大损失。
二手房交易买卖中房产中介公司一般会涉及以下10大类的法律诉讼风险:
逾期付款、逾期交房、逾期办理过户、要求返还定金、要求解除房屋买卖合同或确认房屋买卖合同无效、居间合同、房屋质量、鸳鸯合同、户口迁移,随着限购令的颁布,自然多了一种合同买方资格纠纷。这10类诉讼中,除了居间合同纠纷,房产中介公司为诉讼的直接当事人,不是原告就是被告。其余9种,房产中介公司更多作为第三人,即使被拉做被告,唯一的义务就是证明自己尽了告知义务即可,任何不利后果就基本上和房产中介公司没什么关系了。当然以上的推论都是建立在,房产中介公司和客户之间签定的是居间合同,而不是委托合同,行纪合同。目前,基本上大部分上海的房产中介公司和客户签定的都是居间合同,当然居间合同对大部分普通人来说非常陌生。我们的合同法,用424-427短短4条法规进行了描述,是整部合同法中描述最少的一个有名合同。而在商业逐步发达的当今社会,居间合同法律行为无处不在,大到整副地块,工程项目、大宗商品、国际贸易的交易,小到几百元的劳务服务、商品买卖。在目前上海房产中介公司的日常经营行为中,最多涉及2类合同,居间合同和房产买卖合同,而居间合同的签定、履行是房产中介公司的生命,也是房产中介公司法务诉讼活动的基础,因此我觉得有必要对居间合同做一点介绍。
居间合同的概念和特征
居间合同具有以下特征:[1]
1.居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人是否与第三人订立合同,与居间人无关,居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。
2.居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋,传达双方意思,起牵线搭桥的作用,对合同没有实质的介入权。
3.居间合同是双务、有偿、诺成合同。
(一)居间人的主要义务
居间合同中居间人的权利实际上就是委托人的义务。居间人的权利有以下两个方面。
1.居间人的报酬请求权
报酬请求权是居间人的主要权利。双方当事人约定居间人的报酬,居间人的报酬标准,国家有限制规定的,当事人约定的报酬额不能超过国家规定的最高标准。居间合同报酬的给付义务有两种情况:一是报告居间,因居间人仅为委托人报告订约机会,并不与委托人的相对人发生关系,所以报告居间仅由委托人承担给付义务;二是媒介居间,因为交易双方当事人都因为居间人的媒介而得益,所以,除另有约定外,由双方当事人平均负担居间人的报酬。 居间人行使报酬请求权采取报酬后付,即以合同因其报告或媒介成立而为限。合同未成立的,不得请求报酬;合同虽成立但无效时,居间人也不能请求报酬。 当居间人违反诚实信用原则的方法由相对人收受利益,或违反其对于委托人的义务而为有利于相对人的行为的,不得向委托人行使报酬请求权。
2.居间人的费用偿还请求权
居间人所需费用,通常包括在报酬内,居间活动的费用一般由居间人负担,非经特别约定,居间人不得请求偿还费用。但当事人在居间合同中约定由委托人承担费用的,居间人对其已付的费用有偿还请求权。 居间人违反其对于委托人的义务而作出有利于委托人的相对人的行为,或者违反诚实信用原则的方法而由相对人收受利益时,即使事前约定有费用偿还请求权,也无权行使。
居间人的义务有以下两个方面
1.报告订约机会或者提供订立合同媒介的义务。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
2.忠实义务。居间人应当如实报告订立合同的有关事项和其他有关信息。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
3.负担居间费用的义务。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。
(二)委托人的主要义务
1.支付居间报酬的义务。居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。未订立合同的,委托人可以拒绝支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居问人的报酬。
2.偿付费用的义务。居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的费用。
订立居间合同应当注意的问题
(1)委托人应当在合同中载明所委托居间从事的活动内容,包括种类、范围和要达到的要求,给付酬金的数额、方式和时间。
(2)居间人应当如实向委托人说明自己能够做到什么程度、需要什么条件完成委托人的委托事项。
(3)合同中应当订明违约责任条款。居间人不尽职守而给委托人造成损失的,应当承担违约责任,并赔偿委托人的损失。居间人对所提供的信息、成交的机会负有保密的义务。
(4)居间合同的主体具有特殊性。法律和法规应当对居间人的资格作出限制,要求居间人具有相应的知识、能力和从业条件,并规定国家机关、领导干部等有特殊职权的人不得作为居间人从事居间交易。
了解完居间合同,我们再来大致了解一下最容易和居间合同混淆的两类合同,委托合同和行纪合同。
(一)委托合同
1.委托合同的概念
委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。委托分为特别委托与概括委托。
2.委托事务的处理
(1)受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。
(2)受托人应当亲自处理委托事务。
(3)受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。
3.与第三人的关系
受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
4.费用与报酬
委托人应当预付委托事务的费用。
5.损失赔偿
有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。
6.委托合同的终止
委托合同的终止,分为因合同解除而终止和因法定原因而终止两种情况。
(二)行纪合同
1.概述
行纪合同,是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。
2.行纪合同与委托合同的区别
(1)行纪合同的选用范围仅为贸易活动,而委托合同的受托人为委托人提供服务的适用范围广泛,包括各种可以委托的事项。
(2)行纪人应以自己的名义与第三人订立合同,而委托合同的受托人或者自己的名义订立合同,如以自己的名义订立合同,则负有披露义务。
(3)行纪合同为有偿合同,而委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的。
(4)行纪人处理委托事务支出的费用,除当事人另有约定,应自行承担,而委托合同的受托人的费用由委托人承担。
3.双方当事人权利义务
(1)行纪人占有委托物的,应当妥善保管委托物。
(2)行纪人在行纪中低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的,应当经委托人同意。
(3)行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。
(4)行纪人按照约定买入委托物,委托人应当及时受领。
(5)行纪人与第三人订立合的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。
(6)行纪人完成或者部分完成委托事务的,委托人应当向其支付相应的报
从以上3类合同中我们不难看出居间合同有一个最大的特点,居间合同一定有3方以上当事人,同时居间合同是否成立,并不是当事人是否在合同上签字与否,或者登记与否,而是必然需要除居间人以外的另外当事人之间其他合同的成立成为居间合同成立的要件。这个特点是我国合同法所有的有名合同中唯一的独特特点,其他合同不是签字成立生效就是登记成立生效。同时一旦合同成立了,作为居间合同的居间方,大部分的义务就已经履行完毕,除非约定,其余两方的合同最终是否履行和居间合同的居间方并没有多大关系,也不是居间方的合同义务。
现在我们来看看房产中介公司法务部围绕居间合同常发起的三类诉讼。
1、 违约。即房屋买卖的合同双方当事人,有一方因为种种原因,未履行房屋买卖合同,或则双方经过协商终止了房屋买卖合同,但一方或则两方未支付中介费,房产中介公司法务部基于居间合同等证据发起的讨要中介费的诉讼。
2、 坏帐。即房屋买卖的合同双方当事人,有一方或则双方因为种种原因,履行完毕房屋买卖合同的各项权利义务后,未按居间合同或则佣金确认书等相关证据支付房产中介公司中介费,经过催讨不能收回,法务部基于房产居间合同及相关法律法规发起的讨要中介费的诉讼
3、 折佣。即房屋买卖的合同双方当事人,有一方或则两方在签定居间合同前或则签定居间合同后,要求对1%的居间费打折扣,并按折扣后的款项支付了中介费或则免除了中介费,但当居间合同流转到房产中介公司法务部时,居间合同上仍然是1%的中介费,未做变更。于是法务部基于居间合同及相关法律发起讨要剩余中介费的诉讼。
房产中介公司常用需要客户签字的文件及诉讼中常用证据:居间合同,房屋买卖协议,看房单,出售承诺书,购买承诺书,房产买卖合同,房产买卖合同补充条款,定金收据,佣金确认书,产权分配确认书,其他的告知文件。
二手房中介公司发起诉讼常用的法律法规
《合同法》[2]
第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
第四十一条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
第四十四条依法成立的合同,自成立时生效。
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十一条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。
第四百二十六条居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。
第四百二十七条居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
《合同法司法解释2》[3]
第一条当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。第七条下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。
《民法通则》[4]
第五十七条 民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。
第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[5]
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条 在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第六十九条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:
(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;
(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;
(三)存有疑点的视听资料;
(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;
(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。
第七十条 一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:
(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;
(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;
(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;
(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。第七十六条 当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:
(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;
(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;
(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;
(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;
(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。
《房地产经纪管理办法》[6]
第十七条 房地产经纪机构提供代办贷款、代办房地产登记等其他服务的,应当向委托人说明服务内容、收费标准等情况,经委托人同意后,另行签订合同。
第十九条 房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项,或者服务未达到房地产经纪服务合同约定标准的,不得收取佣金。
两家或者两家以上房地产经纪机构合作开展同一宗房地产经纪业务的,只能按照一宗业务收取佣金,不得向委托人增加收费。
第二十一条 房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前,应当向委托人说明房地产经纪服务合同和房屋买卖合同或者房屋租赁合同的相关内容,并书面告知下列事项:
(一)是否与委托房屋有利害关系;
(二)应当由委托人协助的事宜、提供的资料;
(三)委托房屋的市场参考价格;
(四)房屋交易的一般程序及可能存在的风险;
(五)房屋交易涉及的税费;
(六)经纪服务的内容及完成标准;
(七)经纪服务收费标准和支付时间;
(八)其他需要告知的事项。
房地产经纪机构根据交易当事人需要提供房地产经纪服务以外的其他服务的,应当事先经当事人书面同意并告知服务内容及收费标准。书面告知材料应当经委托人签名(盖章)确认。
第三十三条 违反本办法,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门责令限期改正,记入信用档案;对房地产经纪人员处以1万元罚款;对房地产经纪机构处以1万元以上3万元以下罚款:
(一)房地产经纪人员以个人名义承接房地产经纪业务和收取费用的;
(二)房地产经纪机构提供代办贷款、代办房地产登记等其他服务,未向委托人说明服务内容、收费标准等情况,并未经委托人同意的;
(三)房地产经纪服务合同未由从事该业务的一名房地产经纪人或者两名房地产经纪人协理签名的;
(四)房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前,不向交易当事人说明和书面告知规定事项的;
(五)房地产经纪机构未按照规定如实记录业务情况或者保存房地产经纪服务合同的。
《关于规范上海市居住房屋买卖、租赁中介经纪服务收费的通知》[7]
一、买卖中介经纪服务收费标准居住房屋的买卖中介经纪服务收费实行政府指导价管理,房地产经纪机构(以下简称“经纪机构”)可在指导价上限以下(含指导价),按服务项目实行菜单式收费。基本服务项目及收费标准详见附表一。
经纪机构提供买卖中介经纪服务,应与客户事先签订书面委托合同,明确实际收费标准。经纪机构在提供基本服务内容,办理完产权过户、户口迁移等手续后,方可收取买卖中介经纪服务费。
办理房屋入住有关手续、代办贷款、单独办理房屋产权证过户等委托事项,按附表一所列2、3、4项的相关服务内容和收费标准执行。
三、收费对象及其他中介经纪服务收费原则上由买卖双方或者租赁双方平均分摊,买卖或租赁双方也可书面约定中介经纪服务收费的分摊办法。
接下来我们来看看房产中介公司法务部门是如何发起上诉三类诉讼的。一般有法务部门的房产中介公司都配备有cm数据系统或则crm客户管理系统,而法务诉讼系统是上诉系统的一个分支。一旦出现了客户出现了违约行为,数据自然从营业系统中导入法务系统。同样一旦客户的折佣现象超过8折,数据也会进入法务后台,便于法务审核。法务人员每天审核自己管辖区域门店提交上来的数据,把初步符合诉讼要件的案源找出。就该案源和相关门店经办人员和经理沟通,看是不是有不利于诉讼的证据材料在客户手中。如没有向行政部门调取该案源的所有档案材料,这些材料就是房产中介公司日常用在经营中的(居间合同,房屋买卖协议,看房单,出售承诺书,购买承诺书,房产买卖合同,房产买卖合同补充条款,定金收据,佣金确认书,产权分配确认书,其他的告知文件等)进行审核,看看是否齐全,如缺失是否影响诉讼证明效力等。如有不利证据在客户手中,先对该证据进行评估,如是孤证还是能和前因后果形成证据链,如确信自己根据法院的判例和法条能够辩驳获胜,调取材料,否则搁置。分析完所有材料后,联系上下家,对案件的事实部分进行了解,往往客户告诉你的是真实事件,比业务员来的详细。同时直接对打算进行诉讼的被告进行告知,本公司打算对他进行诉讼,依据他签的居间合同或则其他证明材料,问是否有相反的证明材料,如果有请寄给我们,以便我们审核,证据确实,我们放弃诉讼。一旦客户提供了证据,或则声称有证据,再次启动案件胜诉评估程序。对客户的证据进行评估,同时再次向相关门店印证。只有当法务人员确信所有的证据都无法影响该案的胜诉,写诉状、制作诉讼材料。同时将部分评估为不确定胜诉的案件和非常可能败诉的案件同时写诉状、制作诉讼材料。将1比1比1的比例去法院立案。房产中介公司成熟法务立3类案,对手举证不能的案件、对手证据无法改变结果的案件、打算撤诉的案件。
我们再来看看房产中介公司法务眼里的法院是什么样子。学法律的时候被告知我国是制定法国家,但在房产中介公司的法务眼里,在初级法院里我国更象一个判例法国家,只是这种判例是不公开的,但同一个法院同一个庭的法官绝对都遵循这种看不见的判例。如一个居间成功,但上下家违约,中介公司告其中一方,法院是判全佣还是打折,折扣多少,其实在没开庭前已经确定了,只是没有公开表示。为什么会这样呢??我们来想一个问题,法官是不是一份职业呢,如果是一份职业那用什么来考量法官的优劣呢?以前曾看见过用创收考量法官的,但现在在上海这种现象是绝对不会有的。那法官会不会有结案率、上诉率、改判率、调解率、经过调解撤诉率等等指标的考核呢?本人没有看见过法院对法官的具体考核标准,但在实践工作法官对一些事件的处理,判断法官一定有一些绩效考核的东西制约着他们。在实际工作中,如法官希望当事人调解结案,按他们说法这样结案很少有上诉的;有些案子在庭外调解完成了,告知法官,法官会盯着我要求在月底前去撤诉;一个公司的两个法务,在同一个法院开庭,一个法务比较随和,愿意配合法官做一些撤诉和调解工作,一个比较坚持法条,坚持判决结案,自然所有的法官都会认为第一个法务优秀,而对第二个法务的评价就是没读过书、自认为法院是他们家开的,败诉率高,公司早该换代理人了,不可理喻、无法沟通。从这些评价中可以折射出法官对结案、调解的渴望。如果有这些指标对法官进行监控,那么跟着前人走,是法官对自己最好的保护手段。基于此种现状,说服法官吃螃蟹的事情就让给律师去做,成熟的法务绝对不会去要求法官或则试图说服法官在判例以外判决案件,而是根据法官们默认的判例要求,组织自己的诉讼材料,当材料组织完成,该案件也基本结束了,能拿回多少钱,已经成为定数。在成熟的房产中介公司法务眼里,法院并不是一个讨论法理的地方,法院更向一个公司商务平台的延生,收款渠道部、催帐部。因为大部分时间是用在讨价还价上,事实部分,法理部分早已在诉讼前确定了。
最后来看个案例:上月立案15起,正好有一个法院的法官有我4个案件,其中2个违约、一个坏帐、一个折佣。之前的准备材料部分就忽略不说了。收到传票第一时间,拿起电话找法官沟通,理由和方法不说了。法官告知,其中一个违约案件找不到当事人,电话不通,按身份证地址传票也没送达,能不能撤诉,公告送达程序对法官很麻烦。当时我表示同意。第二个违约案子,初步材料齐全,问我知道不知道他们法院平时对该类案件判决的折扣比例,我说知道的,他说,那我帮你门调解调解吧,如果调解不成,就按平时案例下限判有问题吗,我说没意见。第三个坏帐,法官说对方当事人说冤枉的,1.5万中介费,付了5000,是你们公司同意的,而且有佣金确认书,只不过给你们收掉了,客户还在你们那里买了套房。不存在什么坏帐,就算调解也拒绝。我说他说有佣金确认书,的确能证明合同变更了,但佣金确认书在我们这里是需要他证明的,如果没有证据证明佣金确认书在我们这里,就是没有佣金确认书,没有佣金确认书也就没有居间合同变更,合同没有变更,他就有1万元没有付给我们。但我可以想想办法吧,其实我知道这个案子是诉状搞错了,应该起诉下家,而现在收到传票的是上家。第四个案子,法官说他们也觉得很冤枉,因为当时签居间合同时,说好他们到手价格是240万,业务员及经理都答应他们的,只是居间合同上没写,他们找下家做证人,证明这一点。我说,合同变更是要认为变更的一方举证的,我也问过下家,下家说听到过业务员说过不收上家佣金,但业务员说要收的,合同上也表明要收的,我公司也没有任何授权给业务员可以放弃居间合同的主权利。即使下家做为证人出庭,他的证据也仅仅是传来证据、间接证据不能定案,更何况下家并不一定出庭佐证(实际中证人出庭做证的很少,法务在事前做好沟通工作,就几乎不可能有证人出庭)。
几天后折佣案件第一个开庭,当事人没有请律师,夫妻两个人来,没有证人,没有多辩解,只是说了个过程,法官让我出去一会和他们沟通了一下后表示愿意付钱调解结案。我报了个调解价格,由于我当时档案袋里少了份居间合同的原件,对方要求出示一下。于是法官休厅,约改天确定原件再调解。过了几天,那位法官已经确定好判给我下限的违约案开庭了,在这前一天,对方当事人请了律师,该律师认识我公司领导并打电话给我们公司的领导要求调解结案,报了个2折的价格,领导不认可,并告知了我。我已经来不及和法官沟通了。开庭前,法官要求我把4个案件的诉讼费付了,都对半收,撤诉的免收,先给我10分钟去付,并告知我上一个折佣案件帮我约了被告在违约案后面自己去谈价格,谈完了等他下一个案子开完庭到他这写协议。我说好的,另外一个坏帐案子我也说服领导,撤诉。法官非常开心,说是吗,快去付钱。我去付钱,但我不知道对方当事人当时的心情。等我付完钱,法官激动的说,你去付钱的时候我帮你把这个案子也调解掉了,对方愿意付2成结案,你有什么意见吗。我知道他的本意是让我说个价格他再撮合一下就结案了。但我说,这个案子不调解,法官满脸的迷茫,以为听错了。我笑着对对方律师说,不好意思职务行为,领导对你昨天给的价位不满意,我只能讨教了。同时和法官解释了一句,昨天对方律师和我们领导沟通不成,所以今天只能有判决书,不可以有调解书。于是开庭,对方律师的抗辩意见无非就是,上面我列的常用法规的“《关于规范上海市居住房屋买卖、租赁中介经纪服务收费的通知》第一条 经纪机构提供买卖中介经纪服务,应与客户事先签订书面委托合同,明确实际收费标准。经纪机构在提供基本服务内容,办理完产权过户、户口迁移等手续后,方可收取买卖中介经纪服务费。”我的辩护意见也无非是《合同法》第8条第109条426条《合同法司法解释2》第1条《房地产经纪管理办法》第17条的排列组合,及对对方第一条的法律位阶和合同成立和合同履行的不同展开论述。法官最后问是否调解,我斩钉截铁的说不调解。法官宣布休厅。然后问,原告你难道真的要我判你全佣吗,我笑着说单独讨论吧。他说好,今天不说清楚,事情不作完不许走,他先开庭,我去旁边的空着的法庭自己和那个折佣案当事人调解。其实我很清楚,网上有很多这类案子全佣的案例,但他们厅的某位法官曾经判给我们一个全佣,但对方上诉,二中院改判了,打了折,是不是扣工资奖金不知道,但和当事人一起坐在被审查的位置总归是不舒服的,那位法官很郁闷,所以现在他们整个厅对这类案子都打折,这就是我刚才说的判例。调解没花多少时间就达成,因为对方也认同我说的,由于他们没有任何证据,只能花钱买个教训了,又是有身价的,有房产的,早付能节约好几千,还能避免被执行的尴尬。法官开完厅,找我把所有的撤诉申请,调解协议,送达签收都写完,然后问,你到底什么意思,我说支持一下工作吧,不要求全佣,但要求上限。由于对方律师出庭,并与领导沟通,所以作为法务,我任何调解都会被认为是低的,我的价值将被受到质疑,我的庭审笔录有可能被调阅,作为我工作业绩考核。我和对方当事人调解,因为我已经胜诉了,如果对方当事人觉得有理是绝对不可能和我调解的。但和对方如此有信心的律师调解,就可能被领导认为心虚、专业水准差、损害了公司的利益。法官笑笑说晓得了,又要浪费我晚上时间写判决书了,不过今天不错,你的4个案件全结案了。
从以上不难看出,如果您在买卖二手房中与规模中介公司发生诉讼纠纷,最好最好的途径,不是在事后如何救济,而是在事前做好各种防范和控制措施;作为房产中介公司的法务,要想工作顺利,也只有在事前做好与各部门的沟通,做好和对方当事人的沟通,和法官的沟通。
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